RECURSO ESPECIAL Nº 332.138 - MG (2001⁄0084816-3)

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 213, C⁄C ART. 224, ALÍNEA "A", AMBOS DO CP. ESTUPRO FICTO. PRESUNÇÃO. NATUREZA.

I -  No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II -  O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e do STJ).

Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento,  nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 8 de março de 2005(Data do Julgamento)

MINISTRO FELIX FISCHER 

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 332.138 - MG (2001⁄0084816-3)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto pelo Parquet, com fundamento no art.105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, por maioria, negou provimento ao apelo ministerial a fim de manter a absolvição do réu.

Esta a ementa do julgado:

"Vítima  menor de 14 anos - Crime não caracterizado - Ofendida  que não era  inexperiente e desavisada sobre as questões do sexo e de suas conseqüências - adolescente que já havia se relacionado sexualmente com outra pessoa - absolvição mantida.

V.V.

DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO" (fl. 136).

Daí o presente apelo nobre no qual se argumenta, a par de divergência jurisprudencial, violação aos artigos 213 e 224, alínea "a" do Código Penal. Sustenta o recorrente que a prévia experiência sexual e o consentimento da vítima não elidem a presunção (absoluta) de violência contida no art. 224, alínea "a", do CP, uma vez que se trata de um dever absoluto de abstenção de relações sexuais com menores de 14 anos. Requer, ao final, o provimento do recurso, a fim de que o ora recorrido seja condenado pela prática do delito em questão.

Admitido na origem, ascenderam os autos a esta Corte (fls. 219⁄220).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 228⁄230, se manifestou pelo não conhecimento do recurso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 332.138 - MG (2001⁄0084816-3)

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 213, C⁄C ART. 224, ALÍNEA "A", AMBOS DO CP. ESTUPRO FICTO. PRESUNÇÃO. NATUREZA.

I -  No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II -  O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e do STJ).

Recurso provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Entendo que a pretensão punitiva deve, ao final, lograr êxito.

Com efeito, uma jovem que não tenha mais de 14 anos de idade, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais, pode, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. E isto porque: Primeiro,  como é sabido, existem incriminações nas quais a norma proíbe certa conduta (tipo comissivo) e, em outros casos, determina - com pressupostos - a realização de determinada ação (tipos omissivos), tudo isto, sob ameaça de sanção penal. No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando despiciendas incertezas denotativas, impõe, conforme J. Mestieri (in “O Estupro", p. 116), “um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade."

Segundo, não é de se confundir innocentia consilli com mero conhecimento, objetivo, do que é em ato sexual. Aquela diz com a maturidade psico-ética, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto, venia concessa, dificilmente existe numa pessoa de 13 anos.

Terceiro, o denominado estupro ficto, com a sua estrutura legal, não guarda relação com a sedução e nem com a corrupção de menores. A honestidade da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime. Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as presunções das alíneas “a” e “b” do art. 224 do CP.” Além do mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma situação de responsabilidade objetiva, data venia, não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência do requisito de responsabilidade subjetiva. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. Se isto inocorrer teremos o erro de tipo (art. 20, do CP), v.g., o error aetatis. Pode, eventualmente, dependendo dos envolvidos e das circunstâncias, até existir a possibilidade de erro de proibição (art. 21, caput e, 2ª  parte do CP). É difícil  a configuração mas, de antemão, não se pode descartar a hipótese. Enfim, ninguém deve, ou pode, sustentar a responsabilidade objetiva. A simples exigência do dolo acerca dos componentes da violência ficta, afasta aquela linha de argumentação.

Portanto, a questão de ser absoluta ou relativa a denominada presunção diz, em verdade, com o dolo. Qualquer outra consideração, como, v.g., a demonstração de consentimento “válido”, escapa à objetividade mínima que a aplicação do Direito exige. Acarreta vagueza, ora expandindo arbitrariamente a incriminação, ora, injustificadamente, acarretando a impunidade, tudo de acordo com o momento, com o subjetivismo de quem julga. E não é só. Está enraizado na mente popular, em todos os níveis de instrução, ressalvadas tristes exceções que podem eventualmente ensejar a aplicação do erro de proibição, que ninguém deve envolver-se com menores. É até comum o uso de expressão “de menor”. Não é recomendável, então, apesar do  claro texto legal, que o Poder Judiciário, contrariando esse entendimento generalizado, aprove, através de julgado, que a prática sexual com menores é algo penalmente indiferente só porque a vítima, por falta de orientação, se apresenta como inconseqüente ou leviana. Isto cria uma situação repleta de inaceitáveis paradoxos. Por uma, justamente pela evolução dos costumes, não se compreende que alguém tenha a necessidade de satisfazer a sua lascívia com crianças ou adolescentes que não ultrapassaram, ainda, quatorze anos, tudo isto, em mera aventura amorosa. Por outra, a nossa legislação - repetindo - protege, contra tudo e contra todos, os menores através do ECA e de outros mecanismos legais; protege, também, as prostitutas adultas contra a exploração, etc; entretanto, admitindo-se válido o ato do réu-recorrido, estaria o Estado, através do Poder Judiciário, e apesar de expresso texto legal deixando desprotegidas aquelas menores, justamente as tristemente desamparadas e carentes. Elas seriam, o que é impressionante, objetivo válido para os irresistíveis prazeres de inescrupulosos adultos. E, tudo isto, com o chocante e crescente quadro, em nosso país, da denominada prostituição infantil. Data venia, a lei não pode levar a esta forma de conclusão. Ela protege a liberdade sexual da vitima e não do réu. O Estado não pode garantir condutas como a do recorrido, porquanto estaria incentivando aquilo que a mente popular com respaldo na lei, repugna.

Ao impor um dever geral de abstenção (cfr. João Mestieri) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassaram 14 anos), a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e a autodeterminação sexual daqueles. Tudo isto, de fato, calcado na innocentia consilli, considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de compreensão em termos de madureza, de capacidade psico-ética, de consideração quanto aos efeitos produzidos pelos fatos sexuais. Não se confunde, pois, a falta de innocentia consilli com experiência, até mesmo reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário, ad argumentandum,  toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que se considerada como madura e o seu consentimento válido. O que, data venia, é algo lógica axiologicamente ininteligível. E, como ficaria a quaestio, em relação às denominadas presunções estabelecidas nas alíneas b e c? Todas seriam legais-condicionais, segundo terminologia antiga afirmando-se que tanto no caso da letra b como no da c, a presunção é relativa sob enfoque, tão somente, da consciência do autor acerca da condição da vítima. Portanto, nada mais do que aplicação do princípio da culpabilidade ou da responsabilidade subjetiva. Verbi gratia, ninguém chega a ponto de relativizar a presunção da letra b na hipótese em que o sujeito ativo tem plena consciência da debilidade mental da vítima. No entanto, na alínea a, mesmo que o autor tenha ciência acerca da idade da ofendida busca-se, equivocadamente, ainda assim, um outro dado, vago e impreciso, como fator de impunidade. A presunção, por assim dizer, da alínea a, é, na verdade, nestes limites, e sob este enfoque, legal-condicional, iuris tantum (tal como nas alíneas b e c), admitindo, em regra, apenas, o error aetatis, ex vi art. 20, caput, do CP. Entretanto, não se pode esquecer que, ao contrário, por exemplo, da alínea b, o dolo eventual aqui é suficiente. E mais ainda, tudo isto, sem considerar a extensão decorrente da polêmica acerca do grau de atualização do dolo ou, como é dito por alguns, a co-consciência (Winfried Platzgunimer in “Die BewuBtseinsform des Vorsatzes”, ps. 26 e seguintes, Viena, 1964 e, comparativamente, E.R Zaffaroni in “Tratado de Derecho Penal”, vol. III, ps. 301⁄305, Ediar, 1981 e in “Manual de Derecho Penal”, p. 406, n° 247⁄248, 6ª ed., 1996, Ediar, Teresa Pizarro Beleza in “Direito Penal”, 2° vol., ps 183⁄184, AAFDL, 1985, G.Stratenwerth in “Derecho Penal”, Pg I, Edersa, p. 97, n° 262, Madrid, 1982, G. Jakobs in “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación”, 2ª ed., 1997, ps. 3 17⁄318, Marcial Pons ⁄⁄ Com posição diferenciada: Michael Köhler in “Vorsatzbegriff und bewuBtseinsform des Vorsatzes”, G.A., 1981, págs. 285 e 290. e G. Schewe in “BewuBtsein und Vorsatz”, Berlim, 1972).

De qualquer forma, por que considerar nas alíneas b e c, como fator de caracterização da presunção, na modalidade de legal-condicional o elemento cognitivo do dolo e, na alínea a, além deste fator, um outro, totalmente flexível e de dificílima verificação concreta (a validade do consentimento de uma menor)? Seria a insensibilidade assumida para com as menores abandonadas ou desamparadas e expostas aos desejos um tanto estranhos de alguns insaciáveis? Ou, será que, em extremo oposto, estar-se-ia confundindo innocentia consilii com castidade, etc., e com isto mesclando, sem o menor sentido, as alíneas a e b? Na realidade, a questão da natureza da chamada presunção de violência tem merecido um tratamento heterogêneo, sendo que a exceção adicional, no caso da letra a, é carecedora de suporte jurídico. Tem sido, não poucas vezes, tratada como uma forma de banalização dos pretensos modernos  costumes sexuais, olvidando-se, no entanto, aí, a tenra idade das vitimas e a ausência de aceitação, na mente popular, de atos sexuais realizados nas circunstâncias previstas na alínea a. E, por fim. a norma por detrás da tipificação legal (cfr. esquema de E.R.Zaffaroni) não diz que é proibido, salvo se a ofendida é de vida desregrada ou prostituída, praticar conjunção carnal com menina não maior de 14 anos. Esta ressalva, própria de determinada fase do Direito Romano, não existe e sistemicamente se apresenta destituída de coerência. 

Daí se vê que meros exercícios de semântica em torno do legislativamente inadequado uso da expressão “presunção” levam a uma conclusão que não pode ser considerada produto de interpretação teleológica.

Apenas, a título de comparação, a prática de atos sexuais com menores continua sendo conduta reprovável em outras legislações penais (o grau de censurabilidade, é claro, guarda a proporção estabelecida em cada país), v.g.: arts. 182 e seguintes do C. Penal espanhol de 1995; art. 172, n° 1 e n°2 do C.P. português com a revisão do Decreto-lei n° 48⁄95, art. 119, § 1° do C.P, argentino; art. 609, n° 1 do C.P. italiano.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do Pretório Excelso:

"Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça  (C. Pen.,arts. 213 e 214) : presunção de violência, se a vítima é não maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da  presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de   presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da  incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir  na prática sexual: análise da jurisprudência do STF – após a decisão  isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julga posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª  T., 22.10.96, Sanches  RTJ 163⁄291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98) : orientação  jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes  referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade  da vítima pode excluir"

(HC 81268⁄DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 16⁄11⁄2001).

EMENTA: PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. Cód. Penal, artigos 213 e 224, a, CONSENTIMENTO DA VÍTIMA e EXPERIÊNCIA SEXUAL DESTA: IRRELEVÂNCIA. LAUDO PERICIAL FIRMADO POR APENAS UM PERITO OFICIAL. C.P.P., art. 159, redação da Lei 8.862, de 28.03.94.

I. - O consentimento da menor de quatorze anos para a prática de relações sexuais e a experiência desta, não elidem a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Cód. Penal, para a caracterização do crime de estupro. Cod. Penal, art. 213. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 74.700-PR, M. Corrêa, 2ª T. "DJ" 09⁄05⁄97; RE 108.267-PR, Sanches, 1ª T., RTJ 130⁄802; HC 74.286-SC, Sanches, 1ª T., "DJ" 04⁄04⁄97; HC 74.580-SP, Galvão, "DJ" 07⁄03⁄97; HC 69.084-RJ, Galvão, RTJ 141⁄203.

II. - Legitimidade constitucional da presunção de violência inscrita no art. 224, a, do Cód. Penal: HC 74.983-RS, Velloso, Plenário, "DJ" de 29.08.97.

III. - Validade do laudo pericial firmado por um único perito oficial, dado que elaborado anteriormente à vigência da Lei 8862, de 28.03.94, que, dando nova redação ao art. 159 do C.P.P., estabeleceu que "os exames de corpo delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais." IV. - H.C. indeferido"

(HC 76246⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 20⁄04⁄2001).

E nesta Corte:

"CRIMINAL. HC. ESTUPRO. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. INVALIDADE DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO-CONHECIMENTO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.

I. Pleito de anulação do processo criminal, sob as alegações de nulidade da citação por edital, invalidade do laudo pericial, bem como ausência de defesa.

II. Temas que não foram objeto de debate e decisão pelo Tribunal a quo.

III. O exame da matéria acarretaria indevida supressão de instância.

IV. Hipótese de ocorrência de crime de estupro em que a vítima não era maior de 14 anos à época do crime, possuidora de compleição física de uma criança de 10 a 12 anos, além de que teria sido necessária uma intervenção cirúrgica para estagnar a hemorragia ocasionada pelo ato delituoso.

V. A violência ficta, ou seja, aquela que é presumida pelas circunstâncias do art. 224 do Código Penal, tem caráter absoluto.

VI. A presunção de violência pela idade da vítima – prevista no art. 224, a, do Código Penal – tem caráter absoluto, não podendo ser afastada pelo argumento de consentimento da ofendida.

VII. Interpretação que foi determinante para a revisão do entendimento jurisprudencial, quanto ao caráter hediondo dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que antes não eram considerados incluídos no rol da Lei n.º 8.072⁄90, em casos onde não houvesse a violência real.

VIII. Ordem parcialmente conhecida e denegada"

(HC 28553⁄AM, 5ª Turma, Rel. Ministro  Gilson Dipp, DJU de 09⁄12⁄2003)

"HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA.

1. A violência presumida, prevista no art. 224, a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva.

2. O consentimento do menor de quatorze anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária.

3. Ordem denegada"

(HC 30873⁄MG, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 13⁄09⁄2004).

"PENAL. HABEAS CORPUS. (EC Nº 22⁄99). ESTUPRO PRESUMIDO. ART. 224, "A", CP. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT.

I - No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II - O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e STJ).

III - A alegação de não existirem provas nos autos de que o paciente sabia que a vítima era menor de 14 anos escapa aos estreitos limites do writ, por ser vedado o minucioso exame do material cognitivo.

Habeas corpus indeferido"

(HC 17642⁄GO, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 01⁄10⁄2001).

"PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA FICTA. CONSENTIMENTO. VÍTIMA. CARACTERIZAÇÃO. DELITO.

1. No estupro ficto (art. 224, "a", do Código Penal), com exigência do dolo direto ou eventual sobre a idade da vítima, afastando – em conseqüência – a tese da responsabilidade objetiva, o consentimento da ofendida não descaracteriza a prática do delito. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido"

(RESP 324161⁄SC, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 24⁄02⁄2003).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso,  a fim de condenar o recorrido, nos termos do voto vencido, da lavra do Exmº Sr. Desembargador Gomes Lima.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem:  0001807544  747598

Relator

Exmo. Sr. Ministro  FELIX FISCHER

Presidenta da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO

Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: Penal - Crimes contra os Costumes (art.213 a 234) - Crimes contra a Liberdade Sexual - Estupro (art.213)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento,  nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08  de março  de 2005

LAURO ROCHA REIS

Secretário