HABEAS CORPUS Nº 21.129 - BA (2002⁄0026118-0)

EMENTA

CRIMINAL. HC. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE SIMPLES. "PAI-DE-SANTO". TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXPRESSÃO "MULHER HONESTA". CONSENTIMENTO NÃO-DEMONSTRADO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A POSSÍVEL CONFIGURAÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA APROFUNDADO EXAME DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO DELITO EM RAZÃO DA ATIPICIDADE. MUTATIO LIBELLI. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO PROCEDIDA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM DENEGADA.

1. A expressão "mulher honesta", como sujeito passivo do crime de posse sexual mediante fraude, deve ser entendida como a mulher que possui certa dignidade e decência, conservando os valores elementares do pudor, não sendo necessário, portanto, a abstinência ou o desconhecimento a respeito de prática sexual.

2. Evidenciado que o réu teria se utilizado de estratagemas, ardil, engodo para que as vítimas se entregassem a conjunção carnal, não se vislumbra a existência de consentimento das vítimas para as práticas sexuais ocorridas, em tese, com o paciente.

3. "Pai-de-santo" que, dizendo estar incorporado, chamava as vítimas, suas seguidoras religiosas, para realizar "trabalhos" – oportunidade em que as forçava, em tese, a manterem relações sexuais com ele.

4. Não há que se falar em trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, se os autos dão conta de que o procedimento do paciente reúne os três elementos necessários para a configuração do crime de posse sexual mediante fraude: conjunção carnal, honestidade das vítimas e fraude empregada pelo agente.

5. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu.

6. A adequação da conduta do réu, promovida pelo Magistrado ao prolatar a sentença condenatória, sem a efetiva mudança dos fatos pela acusação, não constitui hipótese de mutatio libelli.

7. Havendo suficiente fundamentação quanto às circunstâncias que levaram à exasperação da reprimenda, mantém-se a dosimetria aplicada na condenação, tornando-se descabida a análise mais acurada dos motivos utilizados para tanto, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade do meio eleito.

8. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 06 de agosto de 2002(Data do Julgamento)

MINISTRO GILSON DIPP 

Presidente e Relator

HABEAS CORPUS Nº 21.129 - BA (2002⁄0026118-0)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator) :

Adoto, como relatório, a parte expositiva do parecer ministerial de fls. 121⁄125, in verbis:

"Cuida-se de ordem de habeas corpus, impetrada por DJALMA EUTÍMIO DE CARVALHO e FABIANO ALMEIDA RESENDE, em favor de CLÓVIS DOS SANTOS, apontando como coatora a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.

O paciente foi denunciado e processado pela prática dos delitos insculpidos nos arts. 213 (estupro), 284 (curandeirismo) e 329 (resistência), todos esses do Código Penal, bem como no art. 241 ('fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente'), do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Após regularmente processado, o d. magistrado houve por bem enquadrar em posse sexual mediante fraude (art. 215), a conduta descrita na denúncia pelo Promotor de Justiça, mantendo a acusação relativamente ao delito de resistência.

O paciente, pai-de-santo na Comarca de Itabuna, dizendo estar incorporado, chamava as vítimas, suas seguidoras religiosas, para realizar 'trabalhos' religiosos. Nessas oportunidades, 'preparava o palco': estendia um pano de chão e, alegando tratar-se de um miraculoso remédio espiritual chamado 'pó da defesa', passava talco nos corpos de suas vítimas – desnudadas porque a entidade assim estava determinando. Após, eram forçadas a com ele manter relações sexuais.

Assim, vêm os impetrantes postular ordem de habeas corpus, requerendo a anulação tanto da r. sentença condenatória quanto do v. aresto que a confirmou, a pretexto de ter havido mutatio libelli sem que tenha sido aberto prazo para a defesa se manifestar".

A Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fl. 125).

É o relatório.

Em mesa para julgamento.

HABEAS CORPUS Nº 21.129 - BA (2002⁄0026118-0)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator) :

Trata-se de habeas corpus contra acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto em favor de CLÓVIS DOS SANTOS, para reduzir a reprimenda, anteriormente imposta em 07 anos e 06 meses de reclusão e 03 meses de detenção, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 215, caput, e 329, caput, ambos do Código Penal, para 02 anos de reclusão e 03 meses de detenção.

Interpostos embargos de declaração pela defesa, restaram parcialmente acolhidos para decretar a extinção da punibilidade, em virtude da prescrição, quanto ao delito de resistência (fl. 63).

Em razões, sustenta-se, em síntese, a ausência de justa causa para a ação penal, tendo em vista a atipicidade da conduta imputada ao paciente.

Aduz-se, ainda, a ocorrência de nulidade da sentença condenatória, pois o Julgador teria procedido a mutatio libelli, alterando a classificação do crime de estupro, sem que a defesa tivesse se manifestado a respeito, além de que o delito teria sido cometido mediante grave ameaça e, não, com emprego de fraude.

Por fim, alega-se a deficiência na fundamentação da pena, eis que teria sido estabelecida acima do mínimo legal sem qualquer motivação.

Assim, pugna-se pela absolvição do paciente, ou pela anulação da sentença e do acórdão que a confirmou, ou, ainda, pela diminuição da pena-base para o mínimo legal.

Contudo, não merecem prosperar os argumentos.

Inicialmente, passo à análise do argumento relacionado à atipicidade da conduta do paciente.

Narra, a exordial acusatória, que o paciente, no exercício de atividades de curandeiro, como "pai-de-santo" e "adivinho", teria iludido moças jovens com promessas de prosperidade em relacionamentos afetivos e desempenho profissional, obtendo a confiança das mesmas e fazendo-as crerem que possuíam poderes sobrenaturais. Em seguida, o paciente teria obrigado as moças a se sujeitarem a praticar atos sexuais.

Por tais fatos o paciente foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 284, incisos I e II, e 213, c⁄c o art. 71, parágrafo único (por quatro vezes); art. 213, c⁄c o art. 14, inciso II, e 329, todos do Código Penal, além do art. 214 da Lei n.º 8.069⁄90.

O MM. Juiz monocrático entendeu não configurados os delitos de curanderismo (art. 284, incisos I e II, do CP) e fotografia pornográfica (art. 214 do ECA), desclassificando os delitos de estupro para o crime de posse sexual mediante fraude simples (art. 215, caput, do CP), pelo qual foi condenado.

A impetração, por sua vez, refere que o delito pelo qual foi condenado teria perdido a sua tipicidade material, pois, "nos dias de hoje, (...) não pode crer que jovens de idade superior a 16 anos, de formação escolar de nível médio, sejam tidas como mulheres que não sabiam nada sobre disciplina sexual" (fl. 06).

Aduz, também, que as relações sexuais teriam sido consentidas, razão pela qual não existiria fraude.

Em primeiro lugar, conforme os ensinamentos do Professor Paulo José da Costa Júnior, a expressão "mulher honesta", como sujeito passivo do crime de posse sexual mediante fraude, deve ser entendida como a mulher que possui certa dignidade e decência, conservando os valores elementares do pudor, não sendo necessário, portanto, a abstinência ou o desconhecimento a respeito de prática sexual. Para que uma mulher seja considerada desonesta, é preciso que seja dedicada à vida sexual por "mera depravação ou interesse", o que, a princípio, não é o caso das vítimaCOSTA JÚNIOR, P. J. Direito Penal : curso completo. 5ª ed. São Paulo: SARAVIA, 1999, p. 505-506..

Ressalte-se, ainda, que o conceito de "mulher honesta" pode ser diferenciado, conforme a região, segundo seus padrões e costumes, consoante as lições de Heleno Cláudio FragosFRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: JOSÉ BUSHATSKY, Editor, 1962, V. II, p. 501. e Damásio E. de JesuJESUS, D. E. de. Direito Penal. 14ª ed. São Paulo: SARAIVA, 1999, V. III, p. 110.

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Em segundo lugar, pelos elementos dos autos, não se vislumbra a existência de consentimento das vítimas para as práticas sexuais ocorridas com o paciente. Ao contrário, a r. sentença condenatória descreve que o réu teria se utilizado de estratagemas, ardil, engodo para que as vítimas se entregassem a conjunção carnal, dizendo ser possuidor de "poderes sobrenaturais", capazes de resolver os problemas sentimentais das mulheres, benzendo suas roupas, passando pó branco no corpo das mesmas, e recomendando que fizessem o mesmo no corpo dos namorados, para que eles se apaixonassem definitivamente por elas e fossem fiéis (fl. 21).

Desta maneira, não há que se falar em trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, se os autos dão conta de que o procedimento do paciente reúne os três elementos necessários para a configuração do crime de posse sexual mediante fraude: conjunção carnal, honestidade das vítimas e fraude empregada pelo agente.

É posição desta Corte que o trancamento da ação, normalmente, é inviável em sede de writ, pois dependente do exame da matéria fática e probatória.

A alegação de ausência de justa causa para o prosseguimento do feito só pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indícios e provas, restar inequivocamente demonstrada, pela impetração, a atipicidade flagrante do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação, ou, ainda, a extinção da punibilidade.

Tais hipóteses, contudo, não foram verificadas in casu.

Por outro lado, é sabido que a via estreita do writ é incompatível com a investigação probatória, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inc. LXVIII).

Dessarte, seria inviável a análise mais acurada das alegações trazida pela impetração, tendo em vista que o habeas corpus constitui-se em meio impróprio para o exame de questões que exijam o exame do conjunto de fatos e provas – como a sustentada atipicidade da conduta praticada pelo paciente – tendo em vista a incabível dilação que se faria necessária.

Com relação ao argumento de que teria havido mutatio libelli, entendo que não subsistem as alegações do impetrante.

Em se tratando da hipótese de mutatio libelli, em face do reconhecimento da existência de circunstância elementar de tipo penal diverso daquele pelo qual o réu foi denunciado, ocorre, efetivamente, uma mudança dos fatos dos quais o réu precisa se defender.

Contudo, não é o que se verifica na hipótese dos presentes autos.

A sentença condenatória assim dispôs:

"No que se relaciona com os delitos de estupro (...), ouso discordar da Acusação para enxergar na ação do réu a prática de delitos de posse sexual mediante fraude simples, estampados no artigo 215, caput, do Código Penal pois, pela prova coligida, mostra-se a mim que o réu se utilizou de atitude fraudulenta para manter conjunção carnal com as mesmas, sendo todas elas mulheres honestas. E neste sentido, vejo que tal desclassificação ocorre para delito cujas circunstâncias elementares estão explicitamente contidas na denúncia pois já na peça exordial se depreende que o réu teria agido mediante o ardil, enganando as vítimas de que poderia resolver-lhes problemas de ordem sentimental com os 'poderes sobrenaturais' que afirmava possuir, enganando-as e levando-as ao erro de assim crer a ponto de submeter-se às repetidas intromissio penis in vaginam" (fls. 20⁄21).

Assim, nota-se que não houve alteração dos fatos dos quais o réu deveria se defender. Ao contrário, o d. Julgador monocrático, ao prolatar a sentença, cuidou, apenas, de adequar a descrição da conduta do paciente em relação às informações, depoimentos e demais provas colacionadas aos autos, e não de modificar o modo empregado pelo réu na prática do delito, como quer a impetração.

Ademais, como bem salientado no decreto condenatório, as circunstâncias consideradas pelo Magistrado para alterar a classificação do delito de estupro para posse sexual mediante fraude simples foram postas de forma explícita na denúncia, podendo-se citar o ardil de que se utilizou o paciente para iludir as vítimas, o engodo de que os problemas sentimentais das mesmas seriam resolvidos, além da utilização do denominado "pó da defesa" para "fechar o corpo" das moças.

Desta forma, os fatos dos quais o paciente deveria se defender persistiram os mesmos, não ocorrendo prejuízo à defesa.

Trata-se, na verdade, de emendatio libelli, significando apenas uma adequação dos fatos ao tipo, o que não pode ser considerado elemento surpresa, que dificulta ou impossibilita a defesa.

Por derradeiro, quanto às alegações de deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, melhor sorte não assiste ao impetrante.

O MM. Juiz monocrático procedeu à fixação da pena-base, mantida pelo Tribunal a quo, nos seguintes termos:

"Embora tecnicamente primário, certo é que o réu responde a outros processos criminais nesta Vara, modos que me sinto autorizado a fixar-lhe penas base acima do mínimo legal e, de fato, fixo-as: a) para os delitos de posse sexual mediante fraude simples (continuados) de que foram vítimas Simone Santos Almeida, Fernanda da Paz Sodré e Márcia Souza Costa, cada um deles em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, aumentando-as para 02 (dois) anos de reclusão já que praticados pela forma continuada; b) para o delito de posse sexual mediante fraude simples (sem continuação) de que foi vítima Ana Maria Costa Campos, em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão; c) para o delito de resistência em 03 (três) meses de detenção" (fl. 22).

Com efeito. A pena aplicada ao paciente pelo d. Julgador de 1º grau foi fundamentadamente fixada, ainda que de forma sucinta, obedecendo aos critérios de lei, com a devida ressalva do motivo que levou à indigitada exasperação do seu quantum.

Assim, reconheço que o aumento procedido deve ser considerada devidamente justificada, eis que se fundou no aspecto de que o paciente estaria respondendo a diversos processos criminais – o que foi reputado relevante para o aumento procedido.

O posicionamento adotado por esta Corte é todo no sentido de que é descabida qualquer análise mais acurada da dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, assim como a verificação da sua justiça, se não evidenciada flagrante ilegalidade, como in casu, tendo em vista a impropriedade do meio eleito.

A corroborar tal entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

"HC. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO PROCEDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. CONCESSÃO DO SURSIS. IMPROPRIEDADE. ORDEM DENEGADA.

I. Havendo suficiente fundamentação quanto às circunstâncias que levaram à exasperação da reprimenda, mantém-se a dosimetria aplicada na condenação.

II. (...)

III. Ordem denegada."

(HC 9.547⁄RJ, de minha relatoria, julgado em 15⁄06⁄1999)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PENA. FIXAÇÃO.

I - Não é nula a sentença, na parte da fixação da resposta penal, que apresenta motivação, ainda que sucinta, acerca das diretrizes judiciais (art. 59 do CP).

II - Incabível verificar-se, em sede de writ, se o grau da reprimenda in concreto é justo visto que tal importaria no vedado reexame do material cognitivo.

Habeas Corpus indeferido."

(HC 8625⁄RJ, DJ de 16⁄08⁄1999, Relator Min. FELIX FISCHER)

Diante do exposto, denego a ordem.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem:  12498  14377

Relator

Exmo. Sr. Ministro  GILSON DIPP

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA

Secretária

Bela LIVIA MARIA SANTOS RIBEIRO

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: Penal - Crimes contra os Costumes (art.213 a 234) - Crimes contra a Liberdade Sexual - Estupro (art.213)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, denegou a ordem.

Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 06  de agosto  de 2002

LIVIA MARIA SANTOS RIBEIRO

Secretária