HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. INQUÉRITO POLICIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE.

HABEAS CORPUS Nº 35.654 - RO (2004⁄0071325-4)

RELATOR	:	MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
IMPETRANTE	:	JOSIAS CÉSAR ANTONIOLLI
IMPETRADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA
PACIENTE	:	CARLOS MAGNO CARDOSO DE ARAÚJO (PRESO)

EMENTA

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. INQUÉRITO POLICIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INCARACTERIZAÇÃO. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 8.072⁄90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO DO RELATOR.

1. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social.

2. Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da República que "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio."

3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais, ambos sob o controle externo do Poder Judiciário, em obséquio do interesse social e da proteção dos direitos da pessoa humana.

4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, não se identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis: "§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares."

Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade.

5. O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual, próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, certamente, da espécie excepcional, fundada na exigência absoluta de demonstrado interesse público ou social. O exercício desse poder investigatório do Ministério Público não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social, que determina o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e faz obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a observância das normas legais relativas ao impedimento, à suspeição, e à prova e sua produção.

6. Não se fundando a condenação em provas ilícitas, mormente por não caracterizada a obtenção de confissão do co-réu por meio de tortura, é de rigor a sua preservação.

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072⁄90, afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.

8. Declaração de voto do Relator com entendimento contrário.

9. Ordem denegada. Concessão habeas corpus de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, concedendo a ordem de ofício para afastar o óbice da progressão de regime no cumprimento da pena do paciente, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 7 de março de 2006 (Data do Julgamento).

MINISTRO Hamilton Carvalhido, Relator

HABEAS CORPUS Nº 35.654 - RO (2004⁄0071325-4)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

Habeas corpus contra a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia que, negando provimento ao apelo de Carlos Magno Cardoso de Araújo, preservou a pena de 18 anos de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, que lhe foi imposta pela prática do delito tipificado no artigo 121, parágrafo 2°, incisos I, III, IV e V, combinado com o artigo 65, inciso III, alínea "d", todos do Código Penal, em acórdão assim ementado:

"Homicídio qualificado. Investigação criminal. Condução pelo Ministério Público. Irregularidade. Inexistência. Provas ilícitas. Não configuração. Produção de prova nas alegações finais. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Defeito na quesitação. Inexistência. Contrariedade à prova dos autos. Não verificação.

Não se pode ter por irregular a condução da investigação criminal pelo Ministério Público. Embora seja atribuição da autoridade policial, o próprio CPP admite exceções e a CF⁄88 confere ao Parquet legitimidade para proceder investigações na apuração das infrações penais.

Uma vez reconhecido o poder investigatório atribuído ao Ministério Público, não há como considerar-se ilegais as provas por ele obtidas.

Considera-se extemporânea, não podendo ser admitida, a produção de prova por ocasião das alegações finais. O indeferimento nesse sentido não caracteriza cerceamento de defesa.

A resposta positiva dos jurados quanto ao primeiro quesito referente ao fato principal e sua autoria torna superada a tese defensiva da negativa de autoria, dispensando-se, assim, a formulação de quesito específico.

Sendo apresentadas duas versões verossímeis dos fatos, fundadas no conjunto probatório, optando o Conselho de Sentença, por uma delas, não pode o Tribunal ad quem anular o julgamento apoiado na manifesta contrariedade do veredito com a prova dos autos, sob pena de violação da soberania constitucional do Tribunal do Júri." (fl. 1968 - apenso).

São estes os fundamentos da impetração:

a) nulidade do processo, em razão da ilegitimidade do Ministério Público para a instauração e condução do inquérito policial, eis que "não lhe compete na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (CF., art. 144, § 4º)." (fls.22);

b) ilicitude das provas, mormente a confissão do co-réu Daniel, obtida mediante tortura, decorrentes das investigações indevidas realizadas pelo parquet "carreadas as autos, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia e negada diante do entendimento de que a decisão não se baseou apenas nelas." (fl. 6).

Alega que "o Dr. Promotor de Justiça agiu de forma inusitada, às fls. 91⁄205, ao se sub-rogar na competência exclusiva da polícia judiciária. Onde, paralelamente, faz seu 'inquérito', quando então, notificadas para prestarem declarações perante sua pessoa, inicia a confecção do segundo inquérito policial, e principalmente, os novos rumos do presente processo, para figurar como principal acusado Dr. Carlos Magno Cardoso de Araújo." (fl. 11);

Sustenta que "A substituição da Polícia Judiciária pelo Promotor de Justiça, é inaceitável, por inexistente no nosso Ordenamento Jurídico.

Não lhe compete na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (CF. art. 44, § 4º)." (fl. 22)

Assevera, ainda, que o Promotor de Justiça, após o interrogatório do paciente, colheu depoimento de testemunhas extrajudicialmente, "sob a advertência das penas do falso testemunho, se substituindo assim, o Promotor de Justiça à Polícia Judiciária, substituição repelida pelo próprio STF." (fl. 14).

Relativamente à tortura sofrida por Daniel Norberto, afirma que "no dia da reconstituição, na parte da tarde, segundo seu interrogatório, fls. 245⁄247, pela manhã, três policiais chegaram até sua casa e lhe disseram que o Promotor de Justiça queria falar, e, no caminho, foi torturado por afogamento e outras modalidades que são especialistas os policiais militares comandado pelo cabo alves, devidamente requisitados pelo Dr. Promotor de Justiça." (fl. 16).

Aduz, ainda, que "a fantasiosa 'confissão' de Daniel Norberto da Silva, a qual foi obtida, com toda a certeza, pelos 'enviados' do Promotor de Justiça, que o 'convidaram' e no trajeto, praticaram todo e qualquer tipo de tortura, conforme declarações de Daniel em Juízo." (fl. 18).

Pugna, ao final, pela concessão da ordem, para que "sejam declaradas as nulidades de ofício, com a determinação da imediata soltura do Dr. Carlos Magno Cardoso de Araújo e, o desentranhamento das 'peças' colhidas pelo Promotor de Justiça, para a devida apuração dos fatos, respeitando, sim, os princípios prescritos na Constituição Federal, diante da violação da titularidade da instauração e instrução do inquérito penal e, da prova ilícita trazida aos autos, da quais derivam as demais, foram forjadas, confeccionadas a partir daquelas." e, ainda, "a imediata soltura do Requerente" (fl. 24).

Informações prestadas (fls. 39⁄40).

O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem, em parecer assim sumariado:

"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. INQUÉRITO POLICIAL. AUTUAÇÃO COADJUVANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA COLETA DE PROVAS. IRREGULARIDADE. PROVAS ILÍCITAS. CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA. INEXISTÊNCIA.

Segundo desponta do art. 129 da Constituição da República, sendo o Ministério Público o titular privativo da ação penal pública (inciso I), não lhe é defeso promover diligências investigatórias com intuito de colher elementos para formação da opinio delicti e lastrear sua proposta acusatória, conforme autorizado pelo inciso VI, do reportado dispositivo constitucional. Precedentes do STJ e do STF.

No caso sob exame, a par de ter sido a ação penal deflagrada com lastro em inquérito policial instaurado pela Delegacia de Polícia, os depoimentos colhidos paralelamente pelo Promotor de Justiça foram reproduzidos em Juízo, sob o crivo do contraditório, sendo renovados perante o Tribunal do Júri.

Não há, pois, nulidade a ser declarada, tanto mais que eventual irregularidade ocorrida nas fase administrativa não contamina a ação penal, salvo se as provas que deram sustentação à denúncia fossem obtidas por meios ilícitos, hipótese de que aqui não se cuida.

Da mesma forma, a alegação no sentido de que a confissão extrajudicial do có-réu não poderia ser utilizada como meio de prova, já que teria sido obtida através de tortura, não deve prosperar, primeiro porque,segundo o acórdão, não restou provada a alegada tortura, segundo porque vários elementos existem que corroboraram a aludida confissão.

Parecer pela denegação da ordem." (fls. 42⁄43).

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 35.654 - RO (2004⁄0071325-4)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, é esta a letra da acusatória inicial:

"(...)

Infere-se do inquérito policial e demais peças informativas que acompanham a presente que na noite do dia 18 de novembro de 1998, os denunciados, em comum propósito delituoso, mediante promessa de recompensa, valendo-se de meio crudelíssimo e ainda sem propiciar qualquer chance de defesa, mataram Arlindo Cristo, o que fizeram para assegurar a impunidade de crime perpetrado pelo denunciado Carlos Magno.

Não obstante, depois ainda atiraram o corpo inerte na calmas águas do Rio Machado, ocultando, assim, o cadáver da infeliz vítima.

Na verdade, o denunciado Carlos Magno é médico lotado na Unidade Mista desta Cidade. Nesta condição, em 13 de maio de 1997, realizou o parto de Itamara do Nascimento Matos, a qual deu a luz à criança Jacinto Nascimento de Matos, que, por insuficiência respiratória, faleceu horas depois.

O corpo do recém-nascido foi encaminhado para Pimenta Bueno para análise, sendo que o Dr. Eustáquio de Melo, ante a precariedade do nosocômio daquela cidade, extraiu as vísceras do rebento, encaminhando-as para o Instituto Médico Legal de Porto Velho.

Arlindo Cristo, então motorista da Unidade Mista desta cidade, foi encarregado de levar o material até a capital do Estado, o que fez sozinho e no dia 15 de maio de 1997.

Chegando na cidade de Presidente Médici, o motorista foi abordado pelo denunciado, o qual lhe disse que a criança havia morrido porque era prematura e que aquilo acabaria com a carreira dele. Não conseguindo, o médico, dissuadir Arlindo de levar os órgãos do natimorto para o IML, segui-o até Porto Velho.

Lá chegando, tão logo Arlindo entregou o material para a pessoa que estava de plantão, ao que tudo indica um policial militar,- pessoa essa ainda não identificada, o médico abordou-a e ofereceu-lhe a importância de R$ 600,00 (seiscentos reais) em troca das víceras e de protocolo em ofício falso de recebimento, tendo o plantonista aceito a proposta sem titubear.

De posse do material e do ofício falso carimbado pelo funcionário corrompido, o denunciado entregou o documento a Arlindo para que ele trouxesse para essa cidade e deu cabo às vísceras, inovando, assim, artificiosamente no inquérito policial que apurava sua provável negligência na condução do parto de Itamara, haja vista que impediu a feitura da perícia devida, induzindo em erro, não só o perito, quanto o juiz e todos os demais participantes daquele feito.

Ademais, dias depois, o denunciado subtraiu, da Unidade Mista Local, o ofício que Arlindo havia trazido, o qual dava conta do recebimento das vísceras.

O procedimento investigatório que apurava o desaparecimento dos órgãos tramitava normalmente, mas sem solução satisfatória até novembro de 1998, quando, por provacação judicial, foi designada data para que Arlindo Cristo reconhecesse a pessoa do IML para quem ele havia entregue as vísceras do recém-nascido, o que se daria no dia 20 daquele mês e ano.

Entretanto, para que Arlindo não fizesse dito reconhecimento, bem assim para que não contasse às autoridades tudo o que sabia, o denunciado Carlos Magno resolveu pôr fim à sua vida, o que fez com auxílio dos outros três denunciados, mediante promessa de recompensa.

O médico Carlos Magno foi processado e condenado pela prática do homicídio culposo da criança Jacinto Pereira do Nascimento; sendo que em razão do sumiço do material e dos documentos respectivos ele foi denunciado recentemente (vide denúncia que acompanha a presente; fls. 186 e ss.), oque determinou, inclusive, a decretação de sua prisão preventiva.

DOS FATOS

Aproximadamente dois dias antes da morte de Arlindo Cristo, o denunciado Carlos Magno reuniu, em sua residência, os outros três denunciados, quando então restou decidida a forma pela qual cometeriam tão odiosa atrocidade; sendo certo que naquela ocasião o médico prometeu pagamento em dinheiro para seus comparsas, sendo R$ 3.000, 00 (três mil reais) para a denunciada Cássia, igual importância para o denunciado Vanderlei e R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o denunciado Daniel.

No dia do crime (18⁄11⁄98), por volta das 21:00 horas, encontraram-se na casa do médico Carlos Magno e de lá partiram para a residência da vítima, localizada na Rua Rio de Janeiro, nº 2917, nesta cidade, onde a esperariam, de emboscada; sendo certo que o denunciado Daniel deslocou-se em sua motocicleta Honda CBX Strada, placa desconhecida, e os outros três, a pé.

Lá chegando, os denunciados Carlos Magno, Vanderlei e Cássia aguardavam por Arlindo Cristo nas proximidades de sua residência, enquanto Daniel dava cobertura numa rua paralela. Tão logo a vítima chegou em casa, aqueles três denunciados aboraram-na antes mesmo que ela descesse de seu veículo VW Gol, sendo que Vanderlei empunhou uma arma de fogo ainda não apreendida, rendendo-a por completo.

Saíram, dali, então, no próprio automóvel da vítima, os denunciados Carlos Magno, Vanderlei e Cássia, juntamente com o indefeso Arlindo Cristo, rumando imediatamente para a cidade de Cacoal, tendo o denunciado Daniel acompanhando-os montado em sua motocicleta Honda CBX Strada.

Chegando em Cocoal, o grupo segiu pela rodovia RO 208, que liga aquela cidade à de Rolim de Moura, sendo certo que na altura do KM 01, numa ponte das proximidades, pararam os veículos e consumaram o tão odioso e trágico crime.

Para isso, sob a mira de arma de fogo já referida, amarraram as mãos da pobre vítima para trás e o denunciado Vanderlei passou a socá-la por várias vezes na região abdominal e da nuca, de forma demasiadamente cruel, sem dar ouvidos a seus reclamos desesperados de Arlindo para que não o matassem, enquanto que o denunciado Carlos Magno apenas dizia que somente daquela forma ele permaneceria calado.

Não aguentando a sessão de pancadaria, Arlindo Cristo desmaiou, ao que imediatamente os denunciados Carlos Magno, Vanderlei e Cássia atiraram seu corpo inerte nas águas do Rio Machado, falecendo a vítima por conta dos ferimentos internos decorrentes dos golpes que levou, bem assim por asfixia proveniente de afogamento, consoante nos informa o laudo tanatoscópico de fls. 49 e ss.

O denunciado Daniel, então, retornou para sua residência em Pimenta Bueno, enquanto os outros três seguiram, no próprio veículo da vítima, até as proximidades da rodoviária de Cocoal, onde abandonaram o automóvel.

Consta que os denunciados Vanderlei, Cássia e Daniel, dias após a barbárie, receberam do médico a recompensa prometida.

Consta, por fim, que a 'cidade inteira' de Espigão do Oeste, aterrorizada com o súbito desaparecimento de Arlindo Cristo e solidária para com o sofrimento da família, organizou várias equipes de busca ao cadáver, logrando encontrá-lo, três dias depois (sábado 21⁄11⁄98), no Rio Machado, nas proximidades do antigo Posto Castanhal (fls. 64).

(...)" (fls. 5⁄9 - apenso).

Trata-se, como se vê, de fatos criminosos de extrema gravidade, que culminaram por fundar a condenação do paciente, o médico Carlos Magno Cardoso de Araújo, à pena de 18 anos de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, pelo Tribunal do Júri de Rondônia, mantida em grau de apelação.

Está o impetrante, contudo, a sustentar a nulidade do processo, eis que a confissão do co-réu Daniel Norberto da Silva, teria sido obtida por meio de tortura.

Tal alegação esbarra nos peremptórios termos do acórdão impugnado, que, em parte, para a certeza das coisas, se transcreve:

"(...)

A tortura noticiada pela defesa não restou devidamente comprovada nos autos. O laudo de exame de corpo de delito (fl. 249), realizado no co-réu Daniel, constatou a presença de uma única lesão ocasionada pelo uso de algemas, tidas como normais, já que foi algemado e preso após a realização da reconstituição. Nesse sentido temos o depoimento do policial Leônidas Teixeira da Silva (fl. 1.472).

Após a reconstituição efetivada pela Comarca de Cacoal, o réu Daniel Norberto foi conduzido de volta a Espigão do Oeste, sendo que a autoridade policial daquela comarca, talvez temendo um linchamento, determinou que o mesmo fosse transferido para Pimenta Bueno, (...) No trajeto entre Espigão do Oeste e Pimenta Bueno quando da transferência do réu Daniel Norberto a pedido do Delegado de Espigão do Oeste, Daniel foi levado na viatura conduzida pelo depoente, algemado com as mãos para trás.

Demais disso, o curto lapso de tempo transcorrido desde que os policias pegaram o co-réu em sua residência e o levaram à presença do Promotor de Justiça da Comarca de Espigão do Oeste, também retira o crédito da versão apresentada pelo acusado, pois não teriam os policiais o tempo necessário para a prática da tortura, mormente na forma como narrada pelo acusado.

Após o interrogatório, foi realizada a reconstituição levada a efeito na presença do Promotor de Justiça local, do Juiz de Direito e do advogado do co-réu Daniel, sendo pouco crível que entre tantas autoridades, o acusado não tivesse denunciado a prática de tortura, caso essa tivesse realmente ocorrido.

O acusado Daniel , quando da sua confissão, narrou os fatos com riqueza de detalhes, dando-lhe contornos de veracidade E a sinceridade e verdade que exsurge de suas palavras afastam a possibilidade de a confissão ser fruto de sua imaginação.

É verdade que a confissão é retratável (art. 200 CPP) . No entanto, para ver reconhecida, é necessário que esta retratação esteja amparada nos demais elementos de prova encontrados nos autos

(...)

Apesar das tentativas reiteradas da defesa em desconsiderar os elementos contidos na confissão, esta restou corroborada pelos demais elementos de prova dos autos, tornando sem efeito a retratação posterior que, ao contrário, encontra-se isolada no feito.

Vários elementos existem nos autos que corroboram a confissão extrajudicial do co-réu Daniel, o que, certamente, levou os jurados a acreditar na veracidade dos fatos ali contidos. Entre eles temos do exame necróscopio (fls. 60⁄62), que conclui como causa da morte da vítima afogamento, 'com ação contundente de alto impacto em abdômen (boca do estômago) em vida, há 72⁄96 horas' (sic), assim como narrado pelo co-réu.

A testemunha de acusação Antônio Alves Rodrigues, quando ouvida no Plenário do Júri (fl. 1469), informou que:

...No caminho de volta a Espigão Oeste, o réu Carlos Magno tentou subornar a equipe policial por três vezes. Na primeira ofereceu R$ 3.000,00 , para que os policiais deixassem a investigação do jeito que estava (...) o depoente e sua equipe continuaram diligenciando para a elucidação dos fatos, em com a prisão do Dr. Carlos em razão do processo envolvendo o desaparecimento das víceras, as pessoas imaginavam que prisão havia sido decretada em razão do homicídio praticado contra Arlindo Cristo ... Através de denúnci anônima, o depoente chegou na pessoa do co-réu Daniel Norberto, que residia em Pimenta Bueno. Chegando a casa de Daniel Norberto, os policiais constataram que seus pertences estavam encaixotados e o mesmo informou que estava de mudança para Fortaleza, no Estado do Ceará. O depoente disse ao co-réu Daniel Norberto que estavam presos os co-réus Carlos Magno e Cássia e que os mesmos já haviam confessado e entregado inclusive a ele Daniel Norberto. (...) dito isso, o co-réu Daniel Norberto confessou, com detalhes, os fatos...

A testemunha esclarece ainda que durante as investigações, quando mencionava o nome de Carlos Magno, as pessoas ficavam com medo e nada falavam. Que somente após a prisão preventiva deste começaram a surgir denuncias anônimas que levaram as autoridades a concentrar a investigação em volta das pessoas ligadas ao médico.

Esclareço, neste ínterim, que tanto Daniel como o denunciado Vanderlei (foragido) eram conhecidos por todos na cidade como seguranças do co-réu Carlos Magno, sendo eles vistos constantemente juntos, principalmente após os fatos.

(...)

De acordo com a testemunha Nilson Pereira Mendes, delegado de polícia que iniciou as investigações, quando o co-réu Daniel foi preso, depois da realização da reconstituição, este mais um vez confessou a prática do ilícito, narrando com detalhes toda a empreitada criminosa, afirmando que a vítima morreu porque sabia demais, referindo-se ao sumiço das vísceras que serviriam de prova num processo em que Carlos Magno era réu. Afirma ainda que na noite do crime, uma testemunha viu a vítima em seu veículo com mais três pessoas, sendo dois homens e uma mulher.

Corroborando ainda a primeira versão apresentada pelo acusado Daniel, a testemunha Lúcia Morais Gabrech (fl. 1.476), vizinha de Arlindo Cristo, afirma ter visto, na noite do crime, três homens e uma mulher em atitudes suspeitas próximos à casa da vítima.

Silésio Neto, ouvido à fl. 394, informou ter encontrado o veículo da vítima na Rua Antônio João, em frente ao n. 450, distante cerca de 80 a 90 metros da rodoviária, fato de relevante importância, se considerarmos que Daniel, em sua primeira versão, afirma ter voltado para casa em Pimenta Bueno, após o crime, enquanto os outros co-réus (Vanderlei, Carlos e Cássia) foram em direção à rodoviária de Cocal no carro de Arlindo Cristo.

Relevante também o depoimento de Antônio Marcos Gonçalves (fl. 446) que afirma ter visto, na noite do crime, o veículo da vítima trafegando em direção à cidade de Pimenta Bueno, sendo acompanhado por uma motocicleta. Afirma ainda que, muito embora não tenha identificado o condutor do veículo, pelo vulto lhe pareceu ser Arlindo Cristo, estando ele acompanhado de outras pessoas que não pode identificar.

Maria Luíza de Jesus (fl. 455) esclarece que:

...Cássia ia à residência de Carlos todos os dias, sendo que ela passavam em frente à casa da depoente de moto, e ainda dava uma buzinada na moto para cumprimentá-la, pois a depoente é muito amiga da mãe de Cássia. Que depois dos fatos, do Dr. Carlos começou a sair acompanhado de Daniel e outro homem. Que não sabe dizer quem é o outro nome (sic) , apenas viu que as pessoas o tratavam de Vanderlei, mas nunca conversou com ele. Que depois desses fatos a depoente ouviu de sua residência o Dr. Clóvis falando par a mãe de Cássia, na casa do Dr. Regismar, que Cássia realmente tinha participado do crime, mas ela ia responder o processo em liberdade porque não tinha nenhum outro processo, mas que somente poderiam apresentá-la depois que Carlos fosse solto...

Tendo em vista tudo quanto foi exposto, oportuna a observação feita pela d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que:

Todos esses relatos sugerem vários elementos a corroborarem as declarações de Daniel, indicando, sem dúvida, o envolvimento dos rebelados no crime. Os detalhes coincidentes com as circunstâncias reveladas naquela confissão não permitem concluir de forma diferente...

(...)" (fls. 1.984 e 1.987 - apenso)

Também nulo, seria o processo, sustenta o impetrante, por haver o Ministério Público assumido a direção do inquérito policial, substituindo-se a autoridade policial.

Em sentido contrário, todavia, vem a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. DISPENSABILIDADE. PROPOSIÇÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. DENÚNCIA. DESPACHO DE RECEBIMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA. INEXISTÊNCIA. CRIME EM TESE. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1 - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabilidade do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo o Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais, submetidos ao controle externo do órgão ministerial.

2 - O despacho que recebe a denúncia não contém carga decisória, examinando apenas as condições da ação e a caracterização, em tese, de infração penal, prescindindo, por isso mesmo, de fundamentação, assim entendida aquela preconizada pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

3 - Revestida a denúncia dos requisitos do art. 41, do CPP, tendo sido suficientemente descritos os fatos delituosos, ensejando ao paciente possa, amplamente, exercer o seu direito de defesa, fica afastada qualquer alegação de sua inépcia.

4 - Recurso improvido." (RHC 11.670⁄RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 4⁄2⁄2002).

"CRIMINAL. HC. DETERMINAÇÃO DE COMPARECIMENTO AO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEPOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denúncia.

Ordem denegada." (HC 13.368⁄DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 4⁄6⁄2001).

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO. NULIDADES. ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PUBLICAÇÃO DO ATO DE INSTITUIÇÃO DO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.

I - Diligências necessárias que não afetam a liberdade e a privacidade das pessoas podem ser realizadas diretamente pelo Ministério Público para a eventual preparação de ação.

II - Inexistindo ameaça na intimação para comparecimento dos pacientes não há que se falar em constrangimento ilegal.

Recurso desprovido." (RHC 10.403⁄DF, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 26⁄3⁄2001).

"PENAL E PROCESSO PENAL - ESTELIONATO - FALSIFICAÇÃO - FORMAÇÃO DE QUADRILHA - CERCEAMENTO DE DEFESA - PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PROVAS ILÍCITAS - INOCORRÊNCIA - PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE.

- A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal.

- Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública.

- A Lei Complementar nº 75⁄90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, "realizar inspeções e diligências investigatórias". Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV).

- De outro lado, no que concerne a prisão preventiva, observo que o decreto constritivo ressaltou a extrema gravidade do delito, consubstanciado no fato do acusado utilizar-se de uma função pública delegada, da fé pública outorgada pelo Estado, para a prática de falsificações de documentos públicos e estelionatos, ludibriando a população..(fls. 30). Sob outro prisma, salientou a necessidade de se preservar a instrução criminal, porquanto o acusado, único tabelião em exercício naquela localidade, praticava o delito em concurso de outros tabeliães, sendo certo que, se solto, continuaria na prática delitiva ou comprometeria a colheita de provas. Assim sendo, considero irretocável o r. decisum hostilizado que deve ser mantido.

- Ordem denegada." (HC 27.113⁄MG, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 29⁄9⁄2003).

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. REVOGAÇÃO DEFERIDA NA ORIGEM. PREJUDICIALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATOS INVESTIGATÓRIOS PRATICADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. TITULAR DA AÇÃO PENAL E DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL.

1. Em razão da notícia da revogação da prisão preventiva dos pacientes pelo Juiz natural do processo-crime, juntada aos autos, encontra-se prejudicado o exame dos argumentos defensivos de ausência de fundamentação para a decretação da medida constritiva de liberdade e excesso de prazo no encerramento da instrução criminal.

2. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar, mesmo porque proceder à colheita de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, é um consectário lógico da própria função do órgão ministerial de promover, com exclusividade, a ação penal pública.

3. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, § único, do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.

4. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado." (HC 29.159⁄SP, Relatora Ministro Laurita Vaz, in DJ 19⁄12⁄2003).

"HABEAS CORPUS. CRIME DE QUADRILHA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INOCORRÊNCIA. TITULARIDADE PLENA DO DOMINUS LITIS. ART. 129 DA CF.

A titularidade plena do Ministério Público ao exercício da ação penal, como preceitua o inciso I, do artigo 129, da Constituição Federal, necessariamente legitima a sua atuação concreta na atividade investigatória, bem como o material probatório produzido.

Por essa razão, a promoção investigatória do órgão acusatório, nos termos do comando constitucional, reveste-se de legalidade, sobretudo porque lhe é conferida, a partir dela, a indicação necessária à formação da opinião sobre o delito.

Ordem denegada." (HC 31.869⁄DF, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 25⁄2⁄2004).

É de ter em conta, com efeito, que ao direito penal se comete a função de preservar a existência mesma da sociedade, indispensável à realização do homem como pessoa, seu valor supremo.

Há de ser mínimo e subsidiário.

O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social.

Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da República que "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio"

Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público.

Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais, ambos sob o controle externo do Poder Judiciário, em obséquio do interesse social e da proteção dos direitos da pessoa humana.

Em nossa compreensão, é esse o sistema de direito vigente.

Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra de seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV).

Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, não se identifica com a função investigatória, qual seja, a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis:

"§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares."

Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade.

O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual, próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, da espécie excecional, fundada na exigência absoluta de demonstrado interesse público ou social.

O exercício desse poder investigatório não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social, reclamam o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e determinam a obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a observância das normas legais relativas ao impedimento, à suspeição e à prova e sua produção.

Nesse sentido, também registrou o acórdão impugnado:

"(...)

Sustentam os réus apelantes, inicialmente, que o processo se encontra maculado pelo constrangimento ilegal que lhes foi imposto na usurpação da função própria da autoridade policial pelo Promotor de Justiça.

A irresignação dos réus-apelantes reside no fato de o inquérito policial ter sido conduzido pelo Promotor de Justiça e não pela autoridade policial. Segundo eles, essa prática é ilegal, contrariando dispositivos do Código de Processo Penal, tornando imprestáveis todas as provas obtidas nessa fase.

Antes de tecer qualquer comentário sobre a matéria, anoto ter sido ela objeto de recurso em sentido estrito interposto pela defesa do réu Daniel Norberto da Silva, oportunidade em que este Tribunal, acompanhando, à unanimidade, o voto do Relator Dimas Fonseca, asseverou que:

'(...)

Sobre esse aspecto, alega a defesa de Daniel Norberto que sua pronúncia está calcada em prova obtida por meio ilícito. Argumenta que o Promotor de Justiça não poderia avocar o inquérito para fazer as vezes da autoridade policial, o que tornam inválidos os elementos probatórios por ele colhidos.

Sustenta que tanto o decreto de prisão preventiva quanto a sentença de pronúncia são nulas. O primeiro porque decorreu de juízo incompetente; a segunda por estribar-se em confissão extrajudicial, obtida por meio de tortura e em local inadequado (promotoria de Cacoal).

Com essas razões, pretende a defesa a absolvição do recorrente.

Não procede a alegação de que os atos praticados pelo Promotor de Justiça durante a investigação do crime são inválidos.

Embora, via de regra, a atribuição para presidir inquérito seja da autoridade policial civil, o próprio CPP admite exceção (art. 4°, parágrafo único). Dentre essas exceções, a doutrina assenta que a Constituição Federal vigente assegura a legitimidade do Ministério Público para proceder à investigações e diligências na apuração de infrações penais. (Justitia 152⁄69-83 e 156⁄15-18).

Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal Justiça também tem sufragado o seguinte, verbis:

'A atuação do Promotor na fase investigatória - pré-processual - não incompatibiliza para o exercício da correspondente ação penal. Não causa nulidade o fato de o Promotor, para formação da opinio delicti, colher preliminarmente as provas necessárias para a ação penal. Recurso improvido.' (STJ, Rel. Pedro Acioli, RT 720⁄376).

Portanto, afigura-se tanto quanto coerente a atuação do Parquet. Sendo ele o dominus litis, não se poderia conceber que só o fato de ele produzir prova na fase extraprocessual invalidaria a futura ação penal (fl. 1.266).

(...)

Com razão a douta Procuradoria-Geral de Justiça quando diz que:

'(...) quisesse o legislador, no campo investigatório, limitar a sua atuação às intervenções sem sede de inquérito policial, não teria empregado no inciso VII do art. 129 a conjunção aditiva 'e', e sim formulado expressão que condicionasse as diligências ao momento da instauração ou no curso do inquérito. Afinal, quando a Carta Magna concede uma função a determinado órgão, implicitamente está concedendo-lhe os meios para atingimento desse objetivo, sob pena de se frustrar o exercício do munus correspondente.'

Não se diga, por fim, que a participação do Promotor de Justiça na investigação criminal o torna suspeito para o oferecimento da denúncia. Essa questão é pacífica na jurisprudência pátria, inclusive a Súmula n. 234 do STJ enuncia que: 'A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia'." (fls. 1972⁄1974 - apenso).

Vale averbar, em remate, que a atividade investigatória do Ministério Público foi complementar, desde antes já admitida pelo artigo 46 do Código de Processo Penal, como, aliás, bem certo se deixou na própria denúncia, verbis:

"(...)

Infere-se do inquérito policial e demais peças informativas que acompanham a presente que na noite do dia 18 de novembro de 1998, os denunciados, em comum propósito delituoso, mediante promessa de recompensa, valendo-se de meio crudelíssimo e ainda sem propiciar qualquer chance de defesa, mataram Arlindo Cristo, o que fizeram para assegurar a impunidade de crime perpetrado pelo denunciado Carlos Magno.

(...)" (fl. 5 apenso).

Merece, assim, acolhimento o parecer do Ministério Público Federal, no sentido da denegação da ordem, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª Zélia Oliveira Gomes:

“(...)

Vale registrar, inicialmente, que segundo ressaltado na sentença de pronúncia, a denúncia foi oferecida com lastro no Inquérito Policial n° 092⁄98, instaurado pela Delegacia de Polícia de Espigão do Oeste (fls. 982, do apenso), sendo que documentos produzidos pelo Ministério Público somente foram juntados posteriormente, tanto assim que somente nas alegações finais, o advogado do co-réu Daniel contra eles se insurgiu, ao argumento de que foram produzidos depois de estar a 'res sub judice' (fls. 987), o que demonstra que a ação penal não foi deflagrada a partir de investigações feitas pelo Ministério Público.

Ainda que assim não fosse, cumpre ressaltar que o inquérito policial não é peça imprescindível à propositura da ação penal pública, pois o Ministério Público pode valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção, inclusive por ele mesmo colhidos, certo que, embora caiba à Polícia Judiciária apurar as infrações penais, visando a suprir o Promotor de Justiça de elementos indispensáveis à formação da opinio delicti (Constituição Federal, art. 144, §§ 1°, I e 4°), tal atribuição não lhe é privativa ou exclusiva, pois se o fosse, a Constituição teria dito expressamente.

E tanto não é exclusiva da Polícia a apuração preliminar de fatos criminosos, que nos próprios Tribunais, pode seu Presidente instaurar inquérito, em ocorrendo infração à Lei Penal em suas dependências, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição (RIST J, art. 58), podendo - faculdade, portanto - nos demais casos, proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente (§ 1º).

E não há quem ouse dizer que o Ministério Público não poderá propor a ação penal contra um Desembargador, por exemplo, porque a apuração do crime por ele praticado foi feita no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob a presidência de um Ministro da Corte, com acompanhamento de um Subprocurador-Geral da República.

Aliás, se a investigação de fatos criminosos fosse atribuição privativa ou exclusiva da Polícia, inconstitucional seria, por exemplo, o art. 33, parágrafo único da LC n° 35⁄79, segundo o qual, 'quando, no curso de investigação, houver indício de prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.'

E tal dispositivo legal, apesar dos quase dezesseis anos de vigência da atual Carta Política, nunca teve sua constitucionalidade contestada por quem quer que seja ou afastada pelo Supremo Tribunal Federal.

A principal alegação do impetrante para anular a ação penal é o fato de a condenação ter-se fundamentado em investigações levadas a efeito pelo Ministério Público que acumulou, no seu pensar, funções de acusador e investigador.

Com efeito, segundo desponta do art. 129, da Constituição da República, sendo o Ministério Público o titular privativo da ação penal pública (inciso I), não lhe é defeso promover diligências investigatórias com o intuito de colher elementos para formação da opinio delicti e lastrear sua proposta acusatória, conforme autorizado pelo inciso VI, do reportado dispositivo constitucional.

Aliás, se pode o mais, que é propor a ação penal, há de poder o menos, que é investigar a ocorrência dos fatos que chegam ao seu conhecimento, seja pessoalmente, seja mediante requisição à Polícia, a fim de amealhar elementos mínimos de convicção.

Essa Augusta Corte, por sua Colenda Sexta Turma, já teve oportunidade de se manifestar a respeito do tema, quando do julgamento do RHC n.º 10225⁄DF, da lavra do insigne Ministro Vicente Leal, assim ementado:

RHC n.º 10225⁄DF (2000⁄0059262-5)

Fonte: DJ Data: 24⁄09⁄2001 PG: 00342

Relator: Min. VICENTE LEAL - Sexta Turma

Ementa:

'CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNÇÕES INSTITUCIONAIS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL SUPLEMENTAR. NOTIFICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.

- Segundo a moldura do art. 129, da Carta Magna, dentre as diversas funções institucionais do Ministério Público destaca-se aquela de promover, privativamente, a ação penal e exercer o controle externo da atividade policial, podendo, para tanto, expedir notificações, requisitar diligências investigatórias e exercer outras funções, desde que compatíveis com sua finalidade.

- Não constitui constrangimento ilegal a expedição de notificação pelo Ministério Público para ser o paciente ouvido em procedimento investigatório onde se apura conduta que, em tese, configura abuso de autoridade.

- Recurso ordinário desprovido.'

A Colenda Quinta Turma também se posiciona no mesmo sentido:

RHC 15507⁄PR (2003⁄0232733-3)

Fonte: DJ DATA: 31⁄05⁄2004 PG:00328

Relator: Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA

Data da Decisão: 28⁄04⁄2004 - QUINTA TURMA

Ementa

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PUBLICIDADE DE GRAVAÇÕES SIGILOSAS. ART. 10 DA LEI N. 9.296⁄96. POLICIAL MILITAR. INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. MÚNUS DA ATIVIDADE POLICIAL. INOCORRÊNCIA. TITULARIDADE PLENA DO DOMINUS LITIS. ART. 129 DA CF.

A titularidade plena do Ministério Público ao exercício da ação penal, como preceitua o inciso 1, do artigo 129, da Constituição Federal, necessariamente legitima a sua atuação concreta na atividade investigatória, bem como o material probatório produzido.

A promoção investigatória do órgão acusatório, nos termos do comando constitucional, reveste-se de legalidade, sobretudo porque lhe é conferida, a partir dela, a indicação necessária à formação da opinião sobre o delito.

Por outro lado, a concepção vinculativa da atividade investigatória na figura da polícia judiciária contraria as bases do nosso ordenamento jurídico, porquanto o modelo pátrio se vincula ao chamado sistema processual, no qual o inquérito é precedente do contraditório, isto é, representa atividade inquisitorial à parte da ação penal, não se sujeitando às nuanças formais da ampla defesa, e podendo ser realizada por autoridades administrativas diversas.

Recurso desprovido.

HC 25238 ⁄GO (2002⁄0145804-0)

Fonte: DJ DATA:24⁄05⁄2004 PG: 00298

Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI

Data da Decisão: 02⁄03⁄2004 - QUINTA TURMA

Ementa

PROCESSUAL PENAL - CONCUSSÃO - PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL JUSTA CAUSA - TRANCAMENTO - IMPOSSIBILIDADE.

- A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a esse o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-Ia dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal.

- A Lei Complementar n° 75⁄90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, 'realizar inspeções e diligências investigatórias'. Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da administração pública direta e indireta (inciso lI) e requisitar informações e documentos às entidades privadas (inciso IV).

- A 3ª Seção desta Corte reafirmou o posicionamento pela competência da Justiça Estadual para a apuração dos delitos de cobrança de valor referente a procedimento cirúrgico, coberto pelo SUS.

- No âmbito deste Colegiado, tem-se consagrado que o trancamento de ação penal por falta de justa causa, pela via estreita do writ, somente se viabiliza quando, pela mera exposição dos fatos narrados na denúncia, constata-se que há imputação de

fato penalmente atípico ou que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente. Hipótese não ocorrente.

- No caso sub judice, a peça vestibular descreve, com clareza, conduta típica em tese propiciando o exercício da ampla defesa.

- Ordem denegada.

No Supremo Tribunal Federal, pelo menos durante muito tempo, vigorou o mesmo entendimento. Confira-se:

HC n.° 77770⁄SC

Relator: Ministro NÉRI DA SILVElRA - Segunda Turma

Publicação: DJ Data: 03⁄03⁄00 PP-00062 EMENT: VOL-01981-04 PP-00670

Ementa:

'Habeas Corpus. 2. Não cabe, em habeas corpus, discutir fatos e provas já considerados pela Corte competente, no ares to que recebeu a denúncia e nos limites do juízo de delibação aí cabível. 3. No caso, não é possível, desde logo, afirmar a improcedência da denúncia. Tratando-se de fato típico e havendo indícios de autoria e materialidade, impõe-se o prosseguimento da ação penal. 4. Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é procedimento meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa. 5. Conversão do julgamento de 10.11.98 em diligência para que os impetrantes formalizassem, em petição, o fundamento novo invocado da tribuna, com apoio no fato do arquivamento da Representação e à vista do conteúdo do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 6. Arquivamento do procedimento administrativo disciplinar contra o paciente, tendo em conta que os fatos já estavam sendo apurados na ação penal. Irrelevância, em face da autonomia das instâncias administrativa e penal. 7. Habeas corpus indeferido e cassada a liminar.' (Sem destaque no original).

No caso sob exame, a Polícia Civil de Espigão do Oeste - RO instaurou, em 20 de novembro de 1998, um inquérito para apurar o suposto seqüestro de Arlindo Cristo (fI. 14). Em 30 de março de 1999, o Ministério Público fez juntar aos autos do aludido inquérito, documentos e declarações colhidas acerca do caso, que, na época, mobilizou toda a Cidade (fI. 91).

Observa-se, assim, que a denúncia foi oferecida com lastro nas investigações efetuadas pela Polícia, coadjuvada pelo Ministério Público, que estabeleceu a ligação do homicídio de Arlindo Cristo com a morte de um recémnascido, em maio de 1997, pela qual CARLOS MAGNO fora responsabilizado.

De fato. Colhe-se dos autos que os réus mataram Arlindo Cristo para assegurar a impunidade de outro crime perpetrado por CARLOS MAGNO que, na qualidade de médico, teria dado fim às vísceras de um recém-nascido, morto logo após o parto por ele realizado, vítima de sua suposta negligência, em cuja ação restou absolvido exatamente por insuficiência de provas.

Conforme apurado no curso das investigações, Arlindo Cristo era a principal testemunha contra o médico CARLOS MAGNO, porquanto havia sido o motorista que transportara as vísceras da criança até o Instituto Médico Legal de Porto Velho - RO. Assim, pouco antes de depor sobre o desaparecimento do material levado a exame - e que poderia incriminar o paciente - Arlindo Cristo fora brutalmente assassinado.

Certifique-se, ainda, que, por ocasião da pronúncia do paciente, a MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cacoal - RO, anotou que 'quase todos os depoimentos colhidos pelo promotor foram reproduzidos em juízo, quando se submeteram ao crivo do contraditório ao processo de jurisdicionalização' (fl. 988).

Ainda segundo a sentença de pronúncia, 'as provas colhidas na fase indiciária e em juízo apontam indícios suficientes quanto a participação dos acusados na consumação do crime, dentre eles destacam-se a confissão do acusado DANIEL NORBERTO constante dos autos às fls. 120⁄121, anotando-se que tal confissão guarda sintonia com os depoimentos de LEÔNIDAS, ANTÔNIO ALVES, JORGE e NILSON, todos prestados em juízo e constante dos autos às fls. 358⁄361, 362 e 413⁄417.'

Demais disso, tais depoimentos foram renovados perante o Tribunal do Júri - que igualmente teve amplo acesso às teses defensivas - e, ao final, optou pela condenação dos réus.

Não há, pois, nulidade a ser declarada, tanto mais que eventual irregularidade ocorrida na fase administrativa não contamina a ação penal, salvo se as provas que deram sustentação à denúncia foram obtidas por meios ilícitos, hipótese de que aqui não se cuida.

Da mesma forma, a alegação no sentido de que a confissão do co-réu Daniel Norberto não poderia ser utilizada como meio de prova, já que teria sido obtida através de tortura e perante autoridade incompetente para proceder às investigações, não deve prosperar.

Nesse particular, merece destaque trecho do voto proferido pelo Tribunal indigitado coator, que salientou não apenas a fragilidade de tal alegação, como também a existência de vários elementos que corroboraram a aludida confissão extrajudicial (fls. 1984⁄1987), in verbis:

'Os réus tentam eximir-se da responsabilidade, alegando tortura na confissão e, com isso, desvirtuar os fatos, dando-lhes contornos divergentes. No entanto, a tortura noticiada pela defesa não restou devidamente comprovada nos autos. O laudo de exame de corpo de delito (fl. 249), realizado no co-réu Daniel, constatou a presença de uma única lesão ocasionada pelo uso de algemas, tidas como normais, já que foi ele algemado e preso após a realização da reconstituição. Nesse sentido temos o depoimento do policial Leônidas Teixeira da Silva (fl. 1.472).

Após a reconstituição efetivada na com arca de Cacoal, o réu Daniel Norberto foi conduzido de volta a Espigão do Oeste, sendo que a autoridade policial daquela com arca, talvez temendo um linchamento, determinou que o mesmo fosse transferido para Pimenta Rueno (...). No trajeto entre Espigão do Oeste, Daniel foi levado na viatura conduzida pelo depoente, algemado com as mãos para trás.

Demais disso, o curto lapso de tempo transcorrido desde que os policiais pegaram o co-réu em sua residência e o levaram à presença do Promotor de Justiça na Comarca de Espigão do Oeste, também retira o crédito da versão apresentada pelo acusado, pois não teriam os policiais o tempo necessário para a prática da tortura, mormente na forma como narrada pelo acusado.

Após o interrogatório, foi realizada a reconstituição levada a efeito na presença do Promotor de Justiça local, do Juiz de Direito e do advogado do co-réu Daniel, sendo pouco crivei que, entre tantas autoridades, o acusado não tivesse denunciado a prática de tortura, caso essa tivesse realmente ocorrido.

O acusado Daniel, quando de sua confissão, narrou os fatos com riqueza de detalhes, dando-Ihes contornos de veracidade. E a sinceridade e verdade que exsurge de suas palavras afastam a possibilidade de a confissão ser fruto de sua imaginação.

É verdade que a confissão é retratável (art. 200 do CPP). No entanto, para ser reconhecida, é necessário que esta retratação esteja amparada nos demais elementos de prova encontrados nos autos.

(...)

Vários elementos existem nos autos que corroboram a confissão extra judicial do coréu Daniel, o que, certamente, levou os jurados a acreditar na veracidade dos fatos ali contidos. Entre eles, temos o exame necroscópico (fIs. 60⁄62), que conclui como causa da morte da vitima afogamento, 'com ação contundente de alto impacto em abdômen (boca do estômago) em vida, há 72⁄96 horas' (sic), assim como narrado pelo co-réu.

A testemunha de acusação Antônio Alves Rodrigues, quando ouvida no Plenário do Júri (fI. 1.469), informou que:

... No caminho de volta a Espigão do Oeste, o réu Carlos Magno tentou subornar a equipe policial por três vezes. Na primeira, ofereceu R$ 3.000,00 para que os policiais deixassem a investigação do jeito que estava (...). O depoente e sua equipe continuaram diligenciando para elucidação dos fatos, e com a prisão do Dr. Carlos em razão do processo envolvendo o desaparecimento das vísceras, as pessoas imaginavam que a prisão havia sido decretada em razão do homicídio praticado contra Arlindo Cristo. ... Através de denúncia anônima, o depoente chegou na pessoa do co-réu Daniel Norberto, os policiais constataram que os seus pertences estavam encaixotados e o mesmo informou que estava de mudança para Fortaleza, no Estado do Ceará. O depoente disse ao co-réu Daniel Norberto que já estavam presos os co-réus Carlos Magno e Cássia e que os mesmos já haviam confessado e entregado inclusive ele, Daniel Norberto. (...). dito isto, o co-réu Daniel Norberto confessou, com detalhes, os fatos. ...

A testemunha esclarece ainda que durante as investigações, quando mencionava o nome de Carlos Magno, as pessoas ficavam com medo e nada falavam. Que somente após a prisão preventiva deste começaram a surgir denúncias anônimas que levaram as autoridades a concentrar a investigação em volta das pessoas ligadas ao médico.

Esclareço, neste ínterim, que tanto Daniel como o denunciado Vanderlei (foragido) eram reconhecidos por todos na cidade como seguranças do co-réu Carlos Magno, sendo eles vistos constantemente juntos, principalmente após os fatos.

(...)

De acordo com a testemunha Nilson Pereira Mendes, delegado de polícia que iniciou as investigações, quando o co-réu Daniel foi preso, depois da realização da reconstituição, este mais uma vez confessou a prática do ilícito, narrando com detalhes toda a empreitada criminosa, afirmando que a vítima morreu porque sabia demais, referindo-se ao sumiço das vísceras que serviriam de prova num processo em que Carlos Magno era réu. Afirma ainda que na noite do crime, uma testemunha viu a vítima em seu veículo com mais três pessoas, sendo dois homens e uma mulher.

Corroborando ainda a primeira versão apresentada pelo acusado Daniel, a testemunha Lúcia Moraes Gabrech (fl. 1.476), vizinha de Arlindo Cristo, afirma ter visto, na noite do crime, três homens e uma mulher em atitudes suspeitas próximos à casa da vítima.

Silésio Neto, ouvido à fl. 394, informou ter encontrado o veículo da vítima na rua Antônio João, em frente ao n. 450, distante cerca de 80 a 90 metros da rodoviária, fato de relevante importância, se considerarmos que Daniel, em sua primeira versão, afirma ter voltado para casa em Pimenta Bueno, após o crime, enquanto os outros co-réus (Vanderlei, Carlos e Cássia) foram em direção à rodoviária de Cacoal no carro de Arlindo Cristo.

Relevante também o depoimento de Antônio Marcos Gonçalves (fl. 446) que afirma ter visto, na noite do crime, o veículo da vítima trafegando em direção à cidade Pimenta Bueno, sendo acompanhado por uma motocicleta. Afirma ainda que, muito embora não tenha identificado o condutor do veículo, pelo vulto lhe pareceu ser Arlindo Cristo, estando ele acompanhado de outras pessoas que não pode identificar.

Maria Luiza de Jesus (fl. 455) esclarece que:

... Cássia ia à residência de Carlos todos os dias, sendo que ela passava em frente da casa da depoente de moto, e ainda dava uma buzinada na moto para cumprimentá-Ia, pois a depoente é muito amiga da mãe de Cássia. Que depois dos fatos, o Dr. Carlos começou a sair acompanhado de Daniel e outro homem que não sabe dizer quem é o outro nome (sic), apenas viu que as pessoas o tratavam de Vanderlei, mas nunca conversou com ele. Que depois desses fatos a depoente ouviu de sua residência o Dr. Clóvis falando para a mãe de Cássia, na casa do Dr. Regismar, que Cássia realmente tinha participado do crime, mas ela ia responder o processo em liberdade porque não tinha nenhum outro processo, mas que somente poderiam apresentá-Ia depois que Carlos fosse solto. ...

Tendo em vista tudo quanto foi exposto, oportuna a observação feita pela d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que:

De outro lado, a questão, tal como posta pelo impetrante, demanda incursão ampla e profunda em seara probatória, a fim de constatar retratação feita por testemunhas, ou contradição entre depoimentos prestados nas diversas fases do processo, o que se mostra inviável na sumária via do habeas corpus.

Em razão do exposto, opina-se pela denegação da ordem.” (fls. 42⁄54).

Por último, tem-se alegado que o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 – que submeteu a fase prisional do cumprimento da pena privativa de liberdade, pela prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, ao regime fechado, vedando ao condenado a progressão de regime – afora inconstitucional, teria sido revogado pelo artigo 1º, parágrafo 7º, da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, que estabeleceu a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial, permitindo aos condenados por tortura a progressividade de regime no cumprimento da pena privativa de liberdade.

A vigente Constituição da República, contudo, obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua individualização, verbis:

"Art. 5º (...)

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;"

"XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;" (nossos os grifos).

Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal.⁽¹⁾

E a individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, e é conseqüente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às conseqüências de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal.⁽²⁾

Daí por que a individualização legislativa da pena - requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e, conseqüentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos⁽³⁾-, encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização

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(1) Os fins retributivo e preventivo da pena estão positivados no artigo 59 do Código Penal, no qual, indicando as circunstâncias informadoras da individualização judicial, preceitua o legislador ao Juiz que estabeleça, “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível.

(2) As circunstâncias de individualização judicial, insertas no artigo 59 do Código Penal, como resulta de uma atenta interpretação do sistema penal vigente, desvelam elas mesmas, como, aliás, devem desvelar, os elementos e circunstâncias que tiveram função na individualização legislativa da resposta penal.

(3) Preceitua, significativamente, o constituinte no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, "A Lei regulará a individualização da pena".

judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais⁽⁴⁾ (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144).

Por certo, em casos tais, não há falar, como nunca se falou, em inconstitucionalidade qualquer, conseqüência última de, em se absolutizando a individualização judicial da pena, reabrir, mesmo que só em possibilidade, o

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(4) As chamadas circunstâncias legais não são ontologicamente distintas das que se denomina circunstâncias judiciais, pois que fazem parte do conjunto das circunstâncias da individualização judicial da pena (artigo 59 do Código Penal), distinguindo-se umas das outras apenas pelo fato de que aquelas, as circunstâncias legais, têm função obrigatória e essas, as circunstâncias judiciais, têm a aferição do seu valor, na fixação da pena, atribuído ao Juiz, que pode ou não reconhecer-lhes função.

A nosso ver, a leitura equivocada do artigo 68 do Código Penal tem levado à identificação das circunstâncias de individualização judicial da pena com as denominadas circunstâncias judiciais, que nada mais são que circunstâncias de individualização judicial da pena com função aferível pelo Juiz, diversas das denominadas legais que têm função obrigatória. Por óbvio não há qualquer distinção ontológica entre elas. O motivo do crime, exempli gratia, é uma circunstância de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), tendo função obrigatória quando fútil ou torpe (Código Penal, artigo 61, inciso II, alínea "a"). Em sendo de outra espécie o motivo que não a fútil ou torpe, pode o Juiz, quando deva fazê-lo, atribuir-lhe função. Deve-se afirmar, assim, que uma e outra, a circunstância legal e a circunstância judicial, integram o conjunto das circunstâncias de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), de natureza complexa, ante a presença, anote-se, na sua dimensão, da individualização legislativa da pena, por força da identidade essencial das circunstâncias que as informam.

que já é irreparavelmente danoso à causa da liberdade, a porta dos tempos obscuros do arbitrium judicis, ao qual, com honra inexcedível, o grande BECCARIA, se opôs, induvidosamente incompatível com a natureza legal da decisão política de criminalização, sua forma obrigatória, de que é conseqüência legítima, necessária e direta a individualização legislativa, obrigatoriamente a primeira a ser procedida, entre as dimensões da individualização da resposta penal⁽⁵⁾, enquanto deve estabelecer a pena correspondente à conduta social criminalizada, que há, certamente, de se fazer obediente aos fins retributivo e preventivo da sanção penal e, assim, tão individualizada quanto permitir o fato humano criminalizado, objetiva e subjetivamente considerado, nas suas múltiplas formas.

E se a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, é expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional.

Não há, pois, agora mais particularmente, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semi-aberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana.

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(5) Dimensões múltiplas da individualização da resposta penal, legislativa, judicial e executória, conseqüentes à infinita variabilidade, como se costuma dizer, “dos seres e das coisas”.

Ouça-se BECCARIA:

"Origem das penas e do direito de punir

A moral política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem.

Qualquer lei que não estiver fundada nessa base achará sempre uma resistência que a constrangerá a ceder. Desse modo, a menor força, aplicada continuamente, destrói por fim um corpo de aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento.

Façamos uma consulta, portanto, ao coração humano: encontraremos nele os preceitos essenciais do direito de punir.

Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os demais homens. Sendo o crescimento do gênero humano, apesar de lento e pouco considerável, muito superior aos meios de que dispunham a natureza estéril e abandonada, para satisfazer necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e entrecruzando-se de mil modos, os primeiros homens, até então em estado selvagem, foram forçados a agrupar-se. Constituídas algumas sociedades, logo se formaram outras, pela necessidade surgida de se resistir às primeiras, e assim viveram esses bandos, como haviam feito os indivíduos, em permanente estado de beligerância entre si. As leis foram as condições que agruparam os homens, no início independentes e isolados, à superfície da terra.

Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositários dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo.

Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros.

Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis.

Referi que esses meios precisaram ser sensíveis, pois a experiência comprovou o quanto a maioria está longe de subscrever os princípios estáveis de conduta. Percebe-se, em todas as partes do mundo físico e moral, um princípio universal de dissolução, cuja ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a sociedade por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a força das paixões particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio não seria suficiente. Quando as paixões são fortemente abaladas pelos objetos presentes, os discursos mais sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as verdades mais excelsas não passam, para elas, de freios impotentes, que logo arrebentam.

Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante.

A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.

As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos.” (in Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria – nossos os grifos).

Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sócio-política, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública.

E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semi-aberto e aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como imputar-lhe violação constitucional.

A individualização da pena é matéria de lei, como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos.

Nula poena, sine praevia lege!

A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da República.

É importante lembrar, em remate, que a Constituição Federal, adentrando na práxis jurisdicional, afora, em certos e determinados casos, presumir a necessidade de prisão só cautelar, com vistas aos fins preventivos da resposta penal (confira-se-lhe o artigo 5º, inciso XLIII, ad exemplum), estabelece, nos domínios da individualização executória da pena, que os estabelecimentos de seu cumprimento devem corresponder à natureza do crime (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLVIII).

Vale, a propósito de todo o exposto, invocar o magistério de Celso Ribeiro Bastos, relativamente ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal:

"O leitor se surpreende quando se confronta com o preceptivo sob comento, que na verdade o que faz é reforçar o processo punitivo do Estado, estabelecendo um teor de punitividade mínimo, aquém do qual o legislador não poderá descer." (in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., p. 225, Saraiva, 1989 - nossos os grifos).

E, ainda, os seguintes precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal que, faz muito, vem afirmando a constitucionalidade do disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072⁄90:

"HABEAS CORPUS.

CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, § 2º, II, da Lei nº 6.368⁄76. Caracterização.

REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90. Alegação de ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade não caracterizada.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário.

À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.

Ordem conhecida, mas indeferida." (HC n° 69.603⁄SP, Relator Ministro Paulo Brossard, Pleno, in DJ 23⁄4⁄93).

"Crimes hediondos (L. 8.072⁄90): regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos." (HC 75.978⁄SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 19⁄6⁄98 - nossos os grifos).

"- 'Habeas Corpus'. - Improcedência da alegação de falta de exame de dependência psíquica do paciente, bem como de ausência de fundamentação da decisão condenatória para o não-acolhimento do laudo existente. - Condenação fundada em elementos probatórios que não apenas nos colhidos no inquérito policial. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, se a defesa foi intimada da expedição da precatória para a inquirição de testemunha, não é necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim, no juízo deprecado. - Por fim, não só este Tribunal já fixou o entendimento de que é constitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90, como também o de que esse dispositivo não foi derrogado pela Lei 9.455⁄97. 'Habeas corpus' indeferido." (HC 77.779⁄SP, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 18⁄12⁄98 - nossos os grifos).

"HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072⁄90. PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA.

Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado.

O fato de a sentença não se haver referido à expressão 'integralmente' não significa que tenha assegurado a progressividade do regime da pena.

Habeas corpus indeferido." (HC 78.976⁄RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, in DJ 18⁄6⁄99).

"1. Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. 3. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei n.º 8.072⁄90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. 4. Habeas corpus indeferido." (HC 81.421⁄SP, Relator Ministro Néri da Silveira, in DJ 15⁄3⁄2002).

"DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMUTAÇÃO DE PENAS. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS (ART. 2 , INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 8.930, DE 06.09.1994). DECRETO Nº 3.226⁄99. 'HABEAS CORPUS'.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2 da Lei nº 8.072, de 26.07.1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), e, portanto, também de comutação de pena, os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de homicídio qualificado, pelo qual foi condenado o ora paciente.

2. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de indulto coletivo, que beneficiam indeterminadamente os condenados por certos delitos e não os condenados por outros, conforme critérios razoáveis de política criminal do Presidente da República (Plenário: "H.C." nº 74.132).

3. 'H.C.' indeferido." (HC 81.564⁄SC, Relator Ministro Sydney Sanches, in DJ 5⁄4⁄2002 - nossos os grifos).

"HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO: INVIABILIDADE.

1. Esta Corte já firmou orientação no sentido da constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, o qual determina que a pena aplicada aos autores de crimes hediondos seja cumprida integralmente no regime fechado.

2. Também a Lei nº 9.455⁄97 não derrogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, restando inviável a progressão prisional nas hipóteses de condenação por crime hediondo.

3. Habeas-corpus indeferido." (HC 79.375⁄MG, Relator Ministro Maurício Corrêa, in DJ 12⁄4⁄2002).

"HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO - SENTENÇA QUE SE LIMITA, NA DEFINIÇÃO DO REGIME PENAL, A FAZER REMISSÃO AO ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072⁄90 - LEGITIMIDADE DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA EM REGIME FECHADO - PEDIDO INDEFERIDO.

- O réu, que foi condenado pela prática de crimes hediondos ou de infrações penais a estes equiparadas, não tem o direito de cumprir a pena em regime de execução progressiva, pois a sanção penal imposta a tais delitos deverá ser cumprida, integralmente, em regime fechado, por efeito de norma legal (Lei nº 8.072⁄90, art. 2º, § 1º) cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

- A mera remissão, ao art. 2º, § 1º da Lei nº 8 .072⁄90, feita, pelo magistrado, na sentença condenatória, basta para legitimar o cumprimento integral da pena em regime fechado, desde que se trate de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A ausência, no ato sentencial, de menção ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado não significa que se tenha garantido, ao condenado, o direito à progressão no regime de execução penal. Precedentes." (HC 81.006⁄MG, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 21⁄6⁄2002 - nossos os grifos).

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO. APELAÇÃO EM LIBERDADE.

Não tem direito a apelar em liberdade, réu condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de crime hediondo (L. 8.072⁄90 , art. 2º, II).

O Pleno do Tribunal já declarou a constitucionalidade do referido artigo 2º da lei.

Habeas indeferido." (HC 81.871⁄MT, Relator Ministro Nelson Jobim, in DJ 21⁄3⁄2003).

"1. Habeas corpus. 2. Processual Penal. 3. Crime hediondo. 4. Progressão de regime. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072, de 1990. Precedentes. 6. Entendimento contrário dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Ressalva de uma melhor análise da matéria. 7. Habeas corpus indeferido." (HC 82.638⁄SP, Relator p⁄ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, in DJ 12⁄3⁄2004).

"Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei 8.072⁄90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. Precedentes. HC indeferido." (HC 83.880⁄SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 12⁄3⁄2004).

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA.

1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072⁄1990).

2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄1990, é constitucional.

3. Ordem denegada." (HC 84.006⁄RJ, Relator p⁄ Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, in DJ 20⁄8⁄2004).

"CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. LEI 8.072⁄90, ART. 2º, § 1º. CONSTITUCIONALIDADE.

I. - A pena por crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII. Precedentes do STF: HC 69.657⁄SP, Rezek, RTJ 147⁄598; HC 69.603⁄SP, Brossard, RTJ 146⁄611; HC 69.377⁄MG, Velloso, 'D.J.' de 16.4.93; HC 76.991⁄MG, Velloso, 'D.J.' de 14.8.98; HC 81.421⁄SP, Néri, 'D.J.' de 15.3.02; HC 84.422⁄RS, Joaquim Barbosa, Relator para acórdão, julgado em 14.12.2004.

II. - HC indeferido." (HC 85.379⁄SP, Relator Ministro Carlos Velloso, in 13⁄5⁄2005).

Relativamente à revogação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072⁄90, pela Lei nº 9.455⁄97, tem sido aduzido que estaria na linha oblíqua que, passando pela Constituição Federal, onde recolhe a obrigatoriedade do tratamento isonômico dos ilícitos de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e hediondos (artigo 5º, inciso XLIII), faz necessária a interpretação extensiva da norma penal nova, qual seja, a inserta na lei que define o crime de tortura, assim incompatível com a anterior, da Lei dos Crimes Hediondos (artigo 2º, parágrafo 1º).

Ocorre que a incompatibilidade de que trata o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil existe, é verdade, entre os dois diplomas legais, mas apenas na parte referente ao crime de tortura, já que lei posterior, número 9.455⁄97, específica desse ilícito, estabelece a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial do cumprimento da pena, enquanto a anterior, número 8.072⁄90, dos crimes hediondos, preceituava, também em relação à tortura, o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, na sua fase prisional, sob o regime fechado.

De tanto, resulta apenas que o cumprimento da pena correspondente ao crime de tortura comporta a progressividade de regime prisional a partir do regime inicial fechado.

Nada mais.

Não é outro o verbo legal: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado." (Lei nº 9.455⁄97, artigo 1º, parágrafo 7º - nossos os grifos).

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça:

"HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DE COLABORAÇÃO PARA O DESMANTELAMENTO DA QUADRILHA. EXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO.

A análise de questões relativas à verificação da participação de menor importância na prática delituosa e da colaboração do agente para o desmantelamento da quadrilha não se compatibiliza com a via estreita do habeas corpus, por exigir aprofundado exame do quadro fático-probatório estabelecido no processo.

A Lei 9455⁄97 dispõe exclusivamente sobre o crime de tortura, não se aplicando, assim, os seus dispositivos aos delitos previstos na Lei n.º 8072⁄90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional.

Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa extensão, denegado." (HC 34.294⁄RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 16⁄11⁄2004 - nossos os grifos).

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. NÃO APLICABILIDADE. LEI 9.455⁄97. ORDEM DENEGADA.

1. O crime de latrocínio é considerado hediondo a teor do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, razão por que deve a pena ser cumprida em regime integral fechado.

2. A Lei 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072⁄90, considerada constitucional pelo Pretório Excelso.

3. Ordem denegada." (HC 36.812⁄MG, Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 22⁄11⁄2004).

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. REVOGAÇÃO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA.

1. 'O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu 'um teor de punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, 'aquém do qual o legislador não poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional.' (HC 20.954⁄SP, da minha Relatoria, in DJ 19⁄12⁄2002).

2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.' (Súmula do STF, Enunciado nº 698).

3. Ordem denegada." (HC 36.674⁄PR, da minha Relatoria, in DJ 1º⁄2⁄2005).

"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM FACE DA LEI 9.455⁄97. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.072⁄90, ART. 2º, § 1º.

Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal (HC 69.603).

Ademais, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que 'A Lei nº 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072⁄90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Precedente do STF.

Ordem denegada." (HC 36.194⁄SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 21⁄2⁄2005).

"PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072⁄90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455⁄97. SÚMULA 698⁄STF.

1. Nos crimes hediondos, ou a eles equiparados, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, nos termos do que dispõe a Lei 8.072⁄90.

2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura' (Súmula n.º 698 do STF).

3. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende o princípio constitucional da individualização da pena.

4. Agravo regimental improvido." (AgRgREsp 610.302⁄SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, in DJ 21⁄2⁄2005).

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR CHAMADA DE CO-RÉU. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. LEI DA TORTURA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Tendo o Tribunal afastado a participação de menor importância com base no quadro probatório, decidir de forma contrária demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 7 desta Corte.

2. Não é nula a sentença que não detalha a tese de defesa, mas a examina no mérito.

3. O reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial e a chamada de co-réu, na fase judicial é prova bastante de autoria.

4. Em se tratando de extorsão mediante seqüestro, delito considerado hediondo pela Lei nº 8.072⁄90, a pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado, vedada a progressão, a teor do que dispõe o artigo 2º, § 1º, desse diploma legal, considerado constitucional no Supremo Tribunal Federal.

5. A Lei nº 9.455⁄97 não revogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, encerrando o indigitado diploma nítida opção do legislador em dar tratamento diverso aos delitos de tortura do que aos relativos aos demais crimes hediondos, opção essa que não parece ter sido a melhor, porém, é inegável, decorrente de legítimo exercício de função constitucional.

6. Recurso de José Esteves Gomes desprovido, e não conhecido o de Esmitson de Andrade." (REsp 574.375⁄RO, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos).

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL DE TRÊS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. HEDIONDEZ DO DELITO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO.

1. Incabível a aplicação do art. 71 do Código Penal, por ausência de requisitos objetivos necessários, evidenciada pela diversidade no modus operandi do acusado na reiteração criminosa e longo intervalo de tempo entre a prática dos dois delitos.

2. As condenações por crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, nos termos da Lei n.º 8.072⁄90, uma vez que a Lei n.º 9.455⁄97 trata da possibilidade de progressão de regime exclusivamente para crimes de tortura, conforme o verbete sumular n.º 698 do STF.

3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 692.219⁄RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, DA LEI 6.368⁄76. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

I - Os condenados como incursos no art. 12 da Lei 6.368⁄76 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, ex vi art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072⁄90. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).

II - O art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072⁄90 deve ser aplicado até que o c. Pretório Excelso se manifeste sobre eventual inconstitucionalidade.

III - A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual 'a Lei nº 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072⁄90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Recurso provido." (REsp 692.285⁄MG, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos).

"CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. DELITO HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 8.072⁄90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.455⁄97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA HUMANIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA.

As condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, delito elencado como hediondo pela Lei 8.072⁄90, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo STF.

A Lei 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072⁄90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Precedentes. Súmula 698 do STF.

O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena.

Ordem denegada." (HC 37.555⁄SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 18⁄4⁄2005 - nossos os grifos).

Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao que se extrai do teor do Enunciado nº 698, verbis:

"Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura."

Nada obstante, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959⁄SP, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de 6 votos a 5, pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos.

Pelo exposto, denego a ordem. Com fundamento nas razões acima expostas, e com ressalva de entendimento em sentido contrário, concedo habeas corpus de ofício para afastar o óbice à progressão de regime de cumprimento de pena do paciente.

É O VOTO.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2004⁄0071325-4

HC 35654 ⁄ RO

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 37982 7990014360 8990010012

EM MESA	JULGADO: 07⁄03⁄2006

Relator

Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE	:	JOSIAS CÉSAR ANTONIOLLI
IMPETRADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA
PACIENTE	:	CARLOS MAGNO CARDOSO DE ARAÚJO (PRESO)

ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra a vida - Homicídio ( art. 121 ) - Qualificado

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, concedendo a ordem de ofício para afastar o óbice da progressão de regime no cumprimento da pena do paciente, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 07 de março de 2006

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário